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26 de Fevereiro de 2020

Impedimentos de ser empresário

Luiz Augusto Uchoas, Advogado
Publicado por Luiz Augusto Uchoas
há 4 anos

Introdução

O Direito Empresarial nos remete à Antiguidade, tendo como exemplo grandes comerciantes os fenícios nos séculos X e IX a. C.

"... A Fenícia vivia em absoluto estado de esplendor graças ao intenso comércio e a dedicação às navegações marítimas, que legaram a sua gente uma sólida reputação nesse campo. Com muita habilidade e coragem ímpar, os fenícios ousaram singrar oceanos a bordo de embarcações bem construídas. Fundaram colônias no Norte da África, dentre as quais Cartago se evidencia..." (PALMA, 2011: 18)

Muitas foram as contribuições da Grécia (regras costumeiras), de Roma (escrituração doméstica), Babilônia (Código Hamurabi), tendo o Direito antes Comercial passado por diversas fases, como Evolutiva, Mercado de Trocas, Subjetiva Moderna, pois a humanidade sempre precisou de regras e normas para viver em sociedade.

Com o passar dos anos o Direito Empresarial vem se evoluindo com as novas mudanças ocorridos no comércio e na sociedade, que cada vez mais Com a adoção da Teoria da Empresa, grandemente desenvolvida pelo italiano Alberto Asquini, o Brasil optou por introduzir o sistema italiano para a caracterização dos atos empresariais, e em 2002 com o advento do Novo Código Civil, o Direito empresarial passa ter sua regras inseridas dentro do próprio Código Civil, Livro II, Direito de Empresa, artigos 966 à 1.195, mostrando o que caracteriza e os requisitos para ser considerados empresário, como bem trata o artigo 966, que só pode ser considerado empresário quem exerce atividade econômica organizada para a produção de bens e serviços, e só pode exercer tal atividade que estiver em pleno gozo da capacidade civil e não for legalmente impedidos, art. 972.

Nos últimos anos é muito comum vermos grandes operações da polícia no intuito de que grandes empresários sejam presos pela pratica de crimes empresariais, como sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, evasão de divisas.

Neste trabalho abordaremos como temas principais os impedimentos e crimes empresariais. Sendo que a primeira parte tratará dos impedimentos relacionados aos empresários, e a segunda parte trará grande parte dos crimes empresariais e suas penalidades.

1 IMPEDIMENTOS DE SER EMPRESÁRIO

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” (Constituição Federal /88)

Estabelecidos em lei, existem os impedidos, os proibidos legalmente de exercer atividade empresarial, como dita o Código Civil.

“Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.” (Código Civil)

No Código Comercial havia em entre seus artigos, o art. 2º que especificava os que estavam impedidos de ser empresários por serem funcionários públicos e hoje, veda-se ainda, impedindo senadores e deputados, presidentes, por exemplo, sendo que para alguns não se trata de total vedação. É vedado também aos cônsules, nos seus distritos, exceto os não remunerados, de acordo com o decreto nº 3.259 de 1889, os militares ativos das três armas, vide Estatuto e Código Militar, aos Magistrados pela Lei Orgânica da Magistratura, aos membro do Ministério Público, Lei Orgânica do Ministério Público, aos leiloeiros no decreto nº 21.981 de 1932 e aos médicos para o exercício em conjunto com o ramo farmacêutico pelo decreto nº 20.377 de 1931. Nos dias atuais, os impedimentos não entram mais em questões comerciais e sim, relacionados ao Direito Administrativo (ROCHA FILHO, 2004).

Abaixo segue relação de alguns casos específicos dos impedidos de ser empresários e dentro dos tópicos, está relacionando e referindo a outros desse mesmo rol.

1.1 Servidores públicos civis federais, (Lei n.º 8.112/90, art. 117, inciso X), estaduais e municipais

Este, deve ser atento a sua profissão, como menciona ROCHA FILHO, pag. 141: “É a necessidade de não se distrair dos deveres de seu cargo, a conveniência de manter o prestígio e a dignidade de certas autoridades – que uma declaração de falência, por exemplo, poderia comprometer seriamente – e os perigos do abuso e do monopólio que orientam, em suma, a incompatibilidade.”

A lei nº 8.112 de Dezembro de 1990 dispõe sobre os servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. O artigo 117, inciso X que se refere a esta questão. Com observação no parágrafo único que em alguns casos não se aplica os impedimentos dos servidores públicos.

“Art. 117. Ao servidor é proibido: X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses.” [1]

Os servidores públicos como o Presidente da República, Governadores, Ministros, Prefeitos e os que ocupam cargos comissionados são impedidos totalmente de exercer atividade empresarial, sendo um dos motivos, o já mencionado e por ter prazo estabelecido como o mandato. Aos Senadores, Deputados em geral e Vereadores, há impedimento parcial, quando “a empresa goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada”. (Constituição Federal de 1988, art. 54, inciso II, letra a). A estes últimos, poderão ser empresários concomitantemente com o desempenho da função legislativa, atendendo os requisitos do artigo 55 da Constituição Federal que terá como conseqüência, perda de mandato quando violada a proibição. Assim, sendo decidido pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal. (REQUIÃO, 2013)

A proibição referente ao Presidente da República compreende também os funcionários públicos, de acordo com cada estatuto; os militares da ativa das três Armas; os corretores, os médicos, os leiloeiros, os magistrados e aos cônsules. (REQUIÃO, 2013)

1.2 Falidos não reabilitados

De acordo com a Lei nº 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005 regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Os falidos não reabilitados, pelo fato de não terem recuperação judicial ou extrajudicial, sendo a perda seus bens e até a administração deles, são considerados parte da massa falida. E por esse motivo, não poderão exercer a atividade empresarial até sua reabilitação que é decretada pelo juiz. Caso essa falência seja por condenação de fraude ou ainda respondendo por crime falimentar, como está disposto no art. 138 e no art. 197 dessa mesma Lei com o Decreto Lei nº 7.661, não bastará à declaração de extinção das obrigações para se tornar reabilitado, necessita após decurso do prazo legal a reabilitação penal (COELHO, 1959).

“Art. 197. A reabilitação extingue a interdição do exercício do comercio, mas somente pode ser concedida após o decurso de três ou de cinco anos, contados do dia em que termine a execução, respectivamente, das penas de detenção ou de reclusão, desde que o condenado prove estarem extintas por sentença suas obrigações.” [2]

O artigo 181 da Lei nº 11.101/2005, prevê condenação por crime como efeito dos casos previstos nessa lei como, “a inabilitação para o exercício da atividade empresarial, o impedimento para o exercício de cargo ou de função em conselho administrativo, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei e a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.” Dessa forma, o torna impedido e caso viole, terá seu efeito sendo condenação por crime. Mas, de acordo com Rocha Filho, 2004, o falido tem a faculdade de pedir ao juiz uma autorização para seguir com a sua atividade, sendo ela controlada, mas é impossível adentrar em um novo negócio.

1.3 Os militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares (Decreto-Lei n.º 1.029/69, art. 35).

“Art. 35. Ao militar da ativa, ressalvado o disposto nos parágrafos 2º e 3º deste artigo, é vedado exercer atividades remuneradas em organizações ou empresas privadas de qualquer natureza. § 1º Os militares da reserva, quando convocados, ficam proibidos de tratar nos corpos, repartições públicas civis ou militares, e em qualquer estabelecimento militar, interesses da indústria ou comércio, a que estiverem associados. § 2º Os militares da ativa podem exercer, diretamente, a gestão de seus bens, desde que não infrinjam o disposto no presente artigo. § 3º Aos militares cujo ingresso nas Forças Armadas se faz, após formação técnico-profissional externa, mediante concurso, no intuito de desenvolver a prática profissional, é permitido o exercício em caráter particular de atividades técnico-profissionais remuneradas, no meio civil, desde que não haja prejuízo para o serviço.” [3]

De acordo com o Código Penal Militar, eles são proibidos de exercer atividade empresarial, de participar da gerência ou da sua administração, podendo apenas como cotista ou acionista de sociedade anônima ou por cota de responsabilidade limitada. A punição para essa categoria de proibidos é mais rígida, pois o exercício do comércio está sendo relacionado como crime em seu próprio Código (REQUIÃO, 2013).

1.4 Penalmente proibidos

“Art. 1011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.” (Código Civil)

No § 1º desse mesmo artigo, do Código Civil: “Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.”

Os de lei especial são os servidores públicos civis federais, municipais e estaduais, os militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares, os magistrados; os membros do Ministério Público; os empresários falidos enquanto não reabilitados; os corretores, leiloeiros e despachantes aduaneiros; os cônsules, exceto os não remunerados (consules electii); os médicos em relação a farmácia, drogaria ou laboratório farmacêutico; os estrangeiros não residentes no País (com restrição ainda maior aos residentes, quanto à propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão).

O art. 56 do Código Penal faz referencia as penas de interdição previstas no art. 47 em seus incisos I e II, que são aplicadas “para todo crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes”. Assim, mostra-se que a interdição temporária de seus direitos está relacionada à violação dos deveres como exercer o cargo e até o mandato e aqueles que necessitam de habilitação especial ou autorização pública, inerentes de acordo com a categoria, sendo esta, uma conseqüência dos que estão penalmente proibidos de exercer atividade empresarial pelo período da condenação (REQUIÃO, 2013).

O art. 147 da Lei das S/A também se refere ao caso dos penalmente proibidos, que se for incidida pela área criminal, a pena de proibição da atividade comercial para pessoa, será também relacionada à Junta Comercial em que não poderá arquivar ato constitutivo de empresa com o nome do proprietário seja um deles relacionados a cima. Caso conceder a reabilitação penal, cessará esta proibição (COELHO, 1959).

“Art. 147. Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembléia-geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social.§ 1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.” [4]

1.5 Magistrado

De acordo com a Lei Orgânica da Magistratura – Lei Complementar n.35, de 4 de março de 1978.

“Art. 36 - É vedado ao magistrado: I - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista; II - exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração; (...)”

e) Os membros do Ministério Público (Lei n.º 8.625/93, art. 44, inciso III).

Estabelecido na Lei Orgânica do Ministério Público, como estabelecido no art. 128, § 5º da Constituição Federal/88 que o Estatuto de cada Ministério Público, a organização, atribuições serão estabelecidas pela iniciativa facultada aos respectivos Procuradores Gerais (REQUIÃO, 2013).

No seu inciso II, possui a seguinte vedação e se refere a tornarem empresários individuais, controladores ou diretores de empresas ou participar de sociedade comercial como um todo.

“(...) c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;(...) “

1.6 Médicos relacionados ao ramo farmacêutico

O recente Código de Ética Médica, atualizado e aprovado pela Resolução nº 1.246 de Janeiro de 1988, do Conselho Federal de Medicina, dispõe em seu art. 98 que é impedido o médico que “exercer a profissão com interação ou dependência de farmácia, laboratório farmacêutico, ótica ou qualquer organização destinada à fabricação, manipulação ou comercialização de produtos de prescrição médica de qualquer natureza, exceto quando se tratar de exercício da medicina do trabalho” e em seu art. 99 veda “exercer simultaneamente a Medicina e a Farmácia, bem como obter vantagem pela comercialização de medicamentos, órteses ou próteses, cuja compra decorra de influência direta em virtude da sua atividade profissional.” Sendo essa, uma proibição parcial em que só aqueles ligados a esses ramos estão proibidos de exercer atividade empresarial (ROCHA FILHO, 2004).

1.7 Leiloeiros

“Art. 12. É proibido ao leiloeiro:

I - sob pena de destituição e consequente cancelamento de sua matrícula:

a) exercer atividade empresária, ou participar da administração e/ou de fiscalização em sociedade de qualquer espécie, no seu ou em alheio nome; “

Desse modo, caso violado sua proibição, acarretará conseqüência relacionada à sua matricula.

“Art. 16. Constituem-se infrações disciplinares: II – manter sociedade empresária. (...)” [5]

Neste caso, por gozarem da fé pública, cabe a eles exercitarem apenas as funções de sua profissão. Devem estar matriculados no Registro Públicos de Empresas Mercantis, de acordo com o art. 32, I da Lei 8.934/94. Em se tratando dos leiloeiros, era previsto o seu texto d impedimentos no Código Comercial em hoje foi revogado parte dele, vigorando sua legislação particular também nesse caso (REQUIÃO, 2013).

1.8 Devedores do INSS

O devedor do INSS é aquele que não recolhe as contribuições durante seu tempo de trabalho, e é assim chamado pela Previdência Social, sendo impedido de comerciar por não haver comprometimento com o recolhimento. Essa dívida do devedor poderá ser executada a qualquer hora, tendo a Previdência cinco anos para a cobrança.

Em sua Lei Orgânica de Seguridade Social, Lei n. 8.212, em seu art. 95, § 2º “a empresa que transgredir as normas desta Lei, além das outras sanções previstas, sujeitar-se-á, nas condições em que dispuser o regulamento: (...) d) à interdição para o exercício do comércio, se for sociedade mercantil ou comerciante individual.” É o direito previdenciário que regula esse tipo de proibição (COELHO, 1959).

1.9 Incapazes

O artigo 972 do Código Civil especifica quem pode ser empresário, aquele de capacidade civil, maior de 18 anos, não sendo impedido legalmente. Os incapazes de exercer atos da vida civil, prevê no art. 3º do mesmo Código os absolutamente sendo:

I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.” Existe uma exceção para poder exercer atividade empresarial, absolutamente incapaz com representante legal e em casos específicos. Há ainda os relativamente incapazes, previsto no art. 4º “I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”Esse últimos, poderá ser emancipado em que nunca poderá ser revogado, a não ser em caso de fraude, ou poderá ter um representante nomeado pelo juiz por autorização que poderá ser revogada a qualquer hora. Os relativamente incapazes, abrange também os casados, pois entende que quando se casa sua emancipação é conseqüência (Código Civil).

1.10 Os estrangeiros não residentes no país

Os residentes no país poderão exercer atividade empresarial nos limites da lei ordinária, pois estes foram devidamente autorizados por meio de um visto permanente a ingressar e residir no país, previsto isso, na Constituição Federal de 1988 em seu art. , XIII. Antigamente, havia muitas restrições diferentes de hoje. Um exemplo, antes da CF/88 não podia os estrangeiros ser proprietários ou administradores de empresas jornalísticas, de radiodifusão e de televisão, hoje, diferentemente, é “privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País” – Art. 222. (ROCHA FILHO, 2004:105)

Sobre os não residentes nos país há correntes diversas, os que visam a Legislação do Imposto de Renda e até o Estatuto do Estrangeiro. A primeira, possui preceitos aos estrangeiros não residentes no Brasil, estabelecendo o pagamento de impostos nos rendimentos originários no Brasil. Já a segunda, de acordo com a Lei n 6.815/80, no seu art. 99, proíbe o estrangeiro residente no país a atividade empresarial, com tudo, assim, entende- se ao estrangeiro que não reside, proibindo o também. Mas, não proíbe a ele não residindo no Brasil, tornar-se sócio de empresa com sede no país, respeitando sempre os casos que a lei proíbe sua participação.(ROCHA FILHO, 2004).

Os proibidos de exercer a atividade empresarial sofrerão as penalidades administrativas, como já foi mencionado que é ramo do direito administrativo, de acordo com a sua categoria profissional ou sua maneira de agir como na falência. O ato, nesses casos, é sempre válido e não nulo (ROCHA FILHO, 2004).

Além dessa penalidade administrativa, o violador da proibição sofrerá sanções de contravenção penal cometida por exercer ilegalmente a profissão. A Lei de Contravencoes Penais tem a prisão, por dias ou meses, ou a multa para quem não tiver condições de exercer a atividade comercial/empresarial e se houver falta de sucesso nos negócios proporcionará como punição a falência e suas da lei que a rege. Só será crime ser empresário quando for praticado pelos militares, de acordo com o seu Estatuto (ROCHA FILHO, 2004).

Referências

PALMA, Rodrigo Freitas. História do Direito. 4º edição. Saraiva: 2011.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 32 edição - São Paulo: Saraiva, 2013.

ROCHA FILHO, José Maria. Curso de direito comercial. 3º edição – Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

COELHO, Fábio Ulhôa, 1959. Manual de direito comercial. 12º edição – São Paulo: Saraiva, 2000.

[1] (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm)

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm

[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del1029.htm"

[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm

[5] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D21981.htm

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